Freistellung nach Kündigung – Das gilt für Arbeitnehmer

Erhält man nach einer Kündigung mit Freistellung noch Gehalt? Kann der Arbeitnehmer nach einer Kündigung eine Freistellung verlangen? Kann ich gegen eine Freistellung vorgehen? Diese und andere Fragen beantworten wir Ihnen in unserem Ratgeber zum Thema Freistellung und Kündigung.

1. Arbeitsrecht: Was ist eine Freistellung?
2. Widerrufliche vs. unwiderrufliche Freistellung
3. Einseitige vs. einvernehmliche Freistellungsvereinbarung
4. Freistellung nach Kündigung: Schriftlich oder mündlich?
5. Wie erreiche ich eine Freistellung nach Kündigung?
6. Wer hat einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung?
7. Darf man während der Freistellung einen neuen Job beginnen?
8. Urlaubsanspruch bei Freistellung nach Kündigung
9. Betriebsbedingte Kündigung: Freistellung möglich?
10. Freistellung ohne Kündigung – Geht das überhaupt?
11. Freigestellt nach Kündigung: Auswirkungen auf das Arbeitslosengeld
12. Unwiderrufliche Freistellung: Kündigungsschutzklage möglich?

Arbeitsrecht: Was ist eine Freistellung?

Bei einer Freistellung (auch als „Garden Leave“ bezeichnet) wird der Arbeitnehmer von der Erbringung seiner Arbeitsleistung vorübergehend oder dauerhaft entbunden. Die Freistellung kann auf einseitiger Anordnung des Arbeitgebers erfolgen oder einvernehmlich als Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Eine Freistellung kann sowohl bezahlt als auch unbezahlt vereinbart werden.

Oft werden Arbeitnehmer nach einer Kündigung freigestellt; das kann nach einer personenbedingten, einer verhaltensbedingten oder einer betriebsbedingten Kündigung sein. Eine Freistellung nach einem Aufhebungsvertrag ist ebenso möglich. Der Arbeitnehmer muss dann nicht mehr zur Arbeit kommen, erhält aber im Falle einer bezahlten Freistellung dennoch sein Gehalt, bis das Arbeitsverhältnis endet.

Freistellungen erfolgen in der Regel im Zusammenhang mit einer ordentlichen Kündigung, wobei sich die gesetzliche oder arbeitsvertragliche Kündigungsfrist mit der Freistellungsphase deckt. Bei einer fristlosen oder außerordentlichen Kündigung entfällt die Kündigungsfrist, sodass Arbeitnehmer auch nicht freigestellt werden können.

Widerrufliche vs. unwiderrufliche Freistellung

Der Arbeitgeber kann einen Arbeitnehmer widerruflich oder unwiderruflich freistellen. Mit einer Beurlaubung, Suspendierung oder Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist grundsätzlich eine widerrufliche Freistellung gemeint. Das heißt, der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer jederzeit dazu auffordern, an den Arbeitsplatz zurückzukehren.

Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ausdrücklich unwiderruflich unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche frei, hat er kein Recht, den Arbeitnehmer aufzufordern, seine Arbeit wieder aufzunehmen.

Sowohl bei der widerruflichen als auch bei der unwiderruflichen Freistellung ist der Arbeitnehmer nicht arbeitslos. Er erhält meistens sein Gehalt und die Sozialversicherungsbeiträge für die Renten- und Krankenkasse sowie die Pflegeversicherung werden vom Arbeitgeber gezahlt.

Einseitige vs. einvernehmliche Freistellungsvereinbarung

Bei einer einseitigen Freistellung kündigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in der Regel ordentlich und bietet ihm eine Freistellung während der Kündigungsfrist an. Eine einseitige Freistellung ist nur dann erlaubt, wenn der Arbeitgeber diese mit erheblichen und schutzwürdigen Interessen begründen kann.

Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben die Möglichkeit, eine einvernehmliche Freistellung zu vereinbaren. Arbeitnehmer sollten dabei darauf achten, dass sie in der Freistellungsphase bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist größtmögliche Freiheiten haben. Sie können etwa vereinbaren, dass das Ausüben einer Nebentätigkeit während der Freistellung möglich ist, denn grundsätzlich hat der Arbeitgeber das Recht, eine Zweitbeschäftigung zu untersagen.

Weiterhin besteht die Gefahr, dass dazuverdientes Geld aus einer Nebentätigkeit auf den eigentlichen Arbeitslohn angerechnet wird. Auch das lässt sich durch die richtigen Vereinbarungen im Rahmen der Freistellung verhindern. Arbeitnehmern ist zu raten, den Inhalt ihrer Freistellungsvereinbarung mit dem Betriebsrat (falls vorhanden) zu besprechen, damit ihnen keine Nachteile aus der Freistellung entstehen.

Freistellung nach Kündigung: Schriftlich oder mündlich?

Eine Freistellung muss nicht zwingend schriftlich erfolgen, dennoch ist es für den Arbeitnehmer besser, eine schriftliche Bestätigung vom Arbeitgeber über die Freistellung in der Hand zu haben. Hierfür reicht ein formloses Schreiben aus. Grundsätzlich können Kündigung und Freistellung in einem Schreiben durch den Arbeitgeber formuliert werden. Im Kündigungsschreiben für eine ordentliche Kündigung kann dann folgendes stehen:

„Hiermit kündige ich das mit Ihnen geschlossene Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 10.10.2022. Ich stelle Sie hiermit ab sofort unwiderruflich unter Anrechnung auf noch bestehende Urlaubsansprüche und Freizeitausgleichsansprüche bis zum oben genannten Beendigungsdatum von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung frei.“

In diesem Fall handelt es sich um eine sofortige Freistellung nach Kündigung beziehungsweise eine Kündigung mit sofortiger Freistellung. Es ist möglich, Kündigung und Freistellung bereits im Arbeitsvertrag festzulegen, sodass dort vereinbart wird, dass der Arbeitnehmer im Kündigungsfall freigestellt wird. Eine entsprechende Regelung zu Urlaub und Freizeitausgleich sollte idealerweise mit vermerkt sein.

Wie erreiche ich eine Freistellung nach Kündigung?

Viele Arbeitgeber bieten vor allem Mitarbeitern in höheren Positionen nach einer Kündigung eine bezahlte Freistellung bis zum Ablauf des Arbeitsvertrages an. Arbeitgeber sind dazu jedoch nicht verpflichtet, denn ein gesetzlicher Anspruch auf eine Freistellung nach einer Kündigung besteht nicht. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Pflichten gegenüber seinem Arbeitgeber. Eine Freistellung nach einer Kündigung durch den Arbeitnehmer ist eher selten und erfolgt allenfalls unbezahlt.

Häufig wollen Arbeitgeber mit einer Freistellung verhindern, dass gekündigte Mitarbeiter interne Informationen oder Betriebsdaten stehlen. Einige Arbeitgeber befürchten auch, dass gekündigte Mitarbeiter den Betriebsfrieden stören, indem sie nicht mehr dieselbe Arbeitsleistung erbringen oder sich mit Kollegen über die Zulässigkeit ihrer Kündigung austauschen.

Eine Freistellung nach einer Kündigung mit Lohnfortzahlung hat für den Arbeitnehmer den entscheidenden Vorteil, dass zwar sein Arbeitsverhältnis ausläuft, er aber ohne zu arbeiten seinen regulären Lohn erhält. Ein Arbeitnehmer kann die Freistellung von der Arbeit nach einer Kündigung vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht verlangen. Allerdings ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer für Termine, die die Jobsuche betreffen, freizustellen. Der gekündigte Mitarbeiter muss beispielsweise freigestellt werden bei:

• Vorstellungsgesprächen
• Terminen mit der Arbeitsagentur
• Probearbeitstagen in anderen Unternehmen
• Teilnahme an einem Assessment-Center

Insofern derartige Termine in die reguläre Arbeitszeit fallen, haben Arbeitnehmer Anspruch auf eine bezahlte Freistellung. Es ist nicht nötig, dafür Urlaub zu nehmen oder die versäumte Arbeitszeit nachzuarbeiten.

Wer hat einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung?

Eine unbezahlte Freistellung (nach einer Kündigung oder auch ohne Kündigung) ist in manchen Fällen möglich. Diese Konstellationen sind denkbar:

• Arbeitnehmer befinden sich in einer Notsituation und müssen etwa plötzlich erkrankte Familienmitglieder pflegen.
• Ein Arbeits- oder Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung sieht eine unbezahlte Freistellung vor. Die Freistellung muss trotzdem vom Arbeitgeber genehmigt werden.
• Wurde anderen Mitarbeitern schon einmal unbezahlter Urlaub genehmigt, hat der Arbeitnehmer ebenfalls einen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber ihn unbezahlt freistellt.

Bittet ein Arbeitnehmer um eine Freistellung nach eigener Kündigung, wird diese in der Regel unbezahlt sein, wenn der Arbeitgeber kein Interesse daran hat, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht mehr auf der Arbeit erscheint.

Darf man während der Freistellung einen neuen Job beginnen?

Während einer unwiderruflichen Freistellung kann unter Umständen ein neuer Job durch den Arbeitnehmer angetreten werden. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer bezahlt freigestellt ist. Allerdings muss der Arbeitnehmer hier noch einige Aspekte berücksichtigen. So ist es vom Arbeitsvertrag abhängig, ob der Arbeitnehmer während der Freistellung einer Nebentätigkeit nachgehen darf. Hierbei spielt auch die Art der Freistellung und die Art des Nebenjobs eine Rolle.

Drei wichtige Faktoren, die es zu beachten gilt, sind:

• das vertragliche Wettbewerbsverbot,
• die Anzeige- und Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten und
• die Voraussetzungen, unter denen die Freistellung vereinbart wurde.

In einem bestehenden Arbeitsverhältnis unterliegt ein Arbeitnehmer einem Wettbewerbsverbot. Das bedeutet, er muss seiner Treuepflicht nachkommen und darf zeitgleich für kein Konkurrenzunternehmen arbeiten. Wurde ein Arbeitnehmer gekündigt und freigestellt bis zum Ende der Kündigungsfrist, besteht dieses Wettbewerbsverbot grundsätzlich noch. Viele Arbeitnehmer stimmen einem parallelen Neubeginn allerdings zu. Ein neuer Job während der Freistellung ist für den Arbeitnehmer somit auch beim Konkurrenzunternehmen möglich. Der gekündigte Arbeitnehmer erhält trotzdem seine bisherige Vergütung.

Achtung: In der Freistellungserklärung kann stehen, dass in solchen Fällen das Gehalt des Konkurrenzunternehmens auf die Lohnfortzahlung des alten Arbeitgebers angerechnet wird. Existiert eine derartige Vereinbarung nicht, ist eine Doppelbeschäftigung nach der Kündigung möglich und der Arbeitnehmer kann zwei volle Gehälter gleichzeitig beziehen.

Urlaubsanspruch bei Freistellung nach Kündigung

Stellt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer frei und macht dabei nicht eindeutig klar, dass die Kündigung mit Freistellung unter Anrechnung vom Urlaub erfolgt, kann der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die finanzielle Abgeltung der nicht genutzten Urlaubstage verlangen. Auch Überstunden sind mit einer Freistellung nicht automatisch abgegolten.

Bei der Anrechnung von Urlaubsansprüchen auf die Freistellung kommt es auch darauf an, ob die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich ist. Handelt es sich um eine unwiderrufliche Freistellung, muss der Arbeitgeber ausdrücklich erklären, dass die Urlaubsansprüche mit der Freistellung verrechnet werden.

Bei einer widerruflichen Freistellung von der Arbeit nach einer Kündigung lässt sich der Urlaubsanspruch durch den Arbeitgeber nicht verrechnen. Vielmehr wird der Arbeitgeber den gekündigten Arbeitnehmer auffordern, seinen Resturlaub vor Ablauf der Kündigungsfrist zu nehmen, und dann die Freistellung anordnen.

Erst Freistellung nach Kündigung, dann Krankmeldung: Eine nachträgliche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit führt nicht dazu, dass Arbeitnehmer ihre Überstunden oder ihre Urlaubstage zurückerhalten. Der Arbeitnehmer trägt in diesem Fall das Risiko und der Arbeitgeber muss verlorene Überstunden oder Urlaubstage nicht vergüten.

Betriebsbedingte Kündigung: Freistellung möglich?

Eine Freistellung nach betriebsbedingter Kündigung ist nur im Ausnahmefall möglich. Damit der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach einer Kündigung aus betrieblichen Gründen freistellen kann, muss er einen konkreten sachlichen Grund anführen. Der Arbeitgeber ist auch verpflichtet, eine Interessensabwägung durchzuführen, da der Beschäftigungsanspruch für Arbeitnehmer grundsätzlich wichtiger ist. Der Arbeitgeber hat Beschäftigungspflicht und muss den Arbeitnehmer alleine aufgrund des Arbeitsvertrages bis zum Ende der Kündigungsfrist weiterbeschäftigen.

Handelt es sich um eine einseitige Freistellung nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber, muss der Arbeitgeber eine Freistellung des Arbeitnehmers begründen können. Eine aus betrieblichen Gründen erfolgte ordentliche Kündigung mit Freistellung ist etwa möglich, wenn:

• anhaltender betrieblicher Auftrags- oder Absatzmangel herrscht.
• der Arbeitsplatz oder die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers nicht mehr existiert.
• Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschützt werden müssen.
• es zu einem Wegfall der Vertrauensbasis gekommen ist.

Neuer Job während der Freistellung nach betriebsbedingter Kündigung? Wie bei anderen Kündigungen auch, kann der Arbeitnehmer in der Freistellungsphase einen neuen Job antreten. Er muss aber Regelungen zu Nebentätigkeiten und Konkurrenzklauseln im Arbeitsvertrag beachten und sich gegebenenfalls die Zustimmung vom Arbeitgeber einholen.

Freistellung ohne Kündigung – Geht das überhaupt?

Eine einseitige Freistellung ohne Kündigung ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers vorliegen. Diese Umstände können eine Freistellung ohne Kündigung ermöglichen:

• Es liegen objektive Faktoren vor, die einen dringenden Tatverdacht für eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begründen.
• Tatsachen lassen vermuten, dass bei einer Weiterbeschäftigung eine enorme Gefahr für den Betrieb und die dortigen Angestellten besteht.
• Wenn es durch den Mitarbeiter zu einer erheblichen Störung des Betriebsfriedens oder des Betriebsablaufs kommt.

Es kommt vor, dass Arbeitnehmer plötzlich eine unwiderrufliche Freistellung ohne Kündigung erhalten, um Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag zu führen. Arbeitnehmer können der Freistellung widersprechen und ihren Beschäftigungsanspruch gerichtlich durchsetzen.

Freigestellt nach Kündigung: Auswirkungen auf das Arbeitslosengeld

Häufig wird im Zusammenhang mit einer einvernehmlichen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses eine unwiderrufliche Freistellung für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist vereinbart. Bis 2018 wurde mit einer unwiderruflichen Freistellung nach einer Kündigung beim Arbeitsamt so verfahren, dass die Zeit der Freistellung nicht in den Bemessungszeitraum für das Arbeitslosengeld zählte. Die Arbeitsagentur berechnet das Arbeitslosengeld nämlich nach dem Gehalt, das der Arbeitnehmer in den vergangenen zwölf Monaten verdient hat; dabei hat die Agentur für Arbeit den Zeitraum der unwiderruflichen Freistellung herausgerechnet. Seit 2018 wirkt sich eine Kündigung mit Freistellung nicht mehr auf die Höhe des Arbeitslosengeldes aus; als Bemessungsgrundlage dient das volle Gehalt von zwölf Monaten.

Eine unwiderrufliche Freistellung setzt den Beginn für eine Sperrzeit beim Arbeitslosengeld. Das heißt, die Sperrzeit startet mit Beginn der Freistellungsphase, denn in diesem Moment endet das „Beschäftigungsverhältnis“, nicht aber das „Arbeitsverhältnis“.

Einfacher formuliert: Normalerweise erwartet einen Arbeitnehmer etwa nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages ohne wichtigen Grund eine ALG-Sperrzeit von zwölf Wochen, da solche eine Aufhebungsvereinbarung einvernehmlich geschlossen wird und der Arbeitnehmer seine Arbeitslosigkeit in Kauf genommen hat. Wird der Arbeitnehmer aber vor Ende des Arbeitsverhältnisses für zwölf Wochen unwiderruflich freigestellt, zählt diese Zeit bereits als Sperrzeit. Der Arbeitnehmer erhält dann im Anschluss an die Freistellung Arbeitslosengeld I.

Unwiderrufliche Freistellung: Kündigungsschutzklage möglich?

Eine Freistellung bei Kündigung kann, wenn sie nicht einvernehmlich erfolgte, unzulässig sein. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist oder der Arbeitnehmer bereits in erster Instanz erfolgreich mit seiner Kündigungsschutzklage war. Der Arbeitnehmer hat dann einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

Der Arbeitgeber ist zu einer einseitigen Freistellung nur dann berechtigt, wenn ein Ausnahmefall vorliegt. Liegt dieser nicht vor und der Arbeitgeber verlangt vom Arbeitnehmer trotzdem, nicht zur Arbeit zu erscheinen, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, gegen die unberechtigte Freistellung vorzugehen. Er kann auf vertragsmäßige Beschäftigung klagen.

Eine Klage kann im normalen arbeitsgerichtlichen Hauptverfahren oder im Eilverfahren durchgeführt werden. Arbeitnehmer sollten sich bei einer Klage gegen eine unberechtigte Freistellung von einem Fachanwalt beraten lassen.