Artikel 21 der Whistleblower-Richtlinie

Artikel 21: Maßnahmen zum Schutz vor Repressalien

Inhalt des Artikels

(1) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die in Artikel 4 genannten Personen vor Repressalien geschützt sind. Dies umfasst insbesondere die in den Absätzen 2 bis 8 des vorliegenden Artikels genannten Maßnahmen.

(2) Unbeschadet des Artikels 3 Absätze 2 und 3 gelten Personen, die nach dieser Richtlinie Informationen über Verstöße melden oder offenlegen, nicht als Personen, die eine Offenlegungsbeschränkung verletzt haben, und sie können für eine solche Meldung oder Offenlegung in keiner Weise haftbar gemacht werden, sofern sie hinreichenden Grund zu der Annahme hatten, dass die Meldung oder Offenlegung der Information notwendig war, um einen Verstoß gemäß dieser Richtlinie aufzudecken.

(3) Hinweisgeber können nicht für die Beschaffung der oder den Zugriff auf Informationen, die gemeldet oder offengelegt wurden, haftbar gemacht werden, sofern die Beschaffung oder der Zugriff nicht als solche bzw. solcher eine eigenständige Straftat dargestellt haben. Im Fall, dass die Beschaffung oder der Zugriff eine eigenständige Straftat darstellen, unterliegt die strafrechtliche Haftung weiterhin dem nationalen Recht.

(4) Jede weitere mögliche Haftung des Hinweisgebers aufgrund von Handlungen oder Unterlassungen, die nicht mit der Meldung oder Offenlegung in Zusammenhang stehen oder für die Aufdeckung eines Verstoßes nach dieser Richtlinie nicht erforderlich sind, unterliegt weiterhin dem geltenden Unionsrecht oder nationalem Recht.

(5) In Verfahren vor einem Gericht oder einer anderen Behörde, die sich auf eine vom Hinweisgeber erlittene Benachteiligung beziehen und in denen der Hinweisgeber geltend macht, diese Benachteiligung infolge seiner Meldung oder der Offenlegung erlitten zu haben, wird vermutet, dass die Benachteiligung eine Repressalie für die Meldung oder Offenlegung war. In diesen Fällen obliegt es der Person, die die benachteiligende Maßnahme ergriffen hat, zu beweisen, dass diese Maßnahme auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte.

(6) Die in Artikel 4 genannten Personen erhalten Zugang zu geeigneten Abhilfemaßnahmen gegen Repressalien einschließlich einstweiligen Rechtsschutzes während laufender Gerichtsverfahren nach Maßgabe des nationalen Rechts.

(7) In Gerichtsverfahren, einschließlich privatrechtlicher, öffentlich-rechtlicher oder arbeitsrechtlicher Gerichtsverfahren wegen Verleumdung, Verletzung des Urheberrechts, Verletzung der Geheimhaltungspflicht, Verstoßes gegen Datenschutzvorschriften, Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen sowie Schadensersatzverfahren, können die in Artikel 4 genannten Personen aufgrund von Meldungen oder von Offenlegungen im Einklang mit dieser Richtlinie in keiner Weise haftbar gemacht werden. Diese Personen haben das Recht, unter Verweis auf die betreffende Meldung oder Offenlegung die Abweisung der Klage zu beantragen, sofern sie hinreichenden Grund zu der Annahme hatten, dass die Meldung oder Offenlegung notwendig war, um einen Verstoß gemäß dieser Richtlinie aufzudecken. Wenn eine Person Informationen über in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallende Verstöße meldet oder offenlegt, die Geschäftsgeheimnisse beinhalten, und wenn diese Person die Bedingungen dieser Richtlinie erfüllt, gilt diese Meldung oder Offenlegung als rechtmäßig im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie (EU) 2016/943.

(8) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass Rechtsbehelfe und eine vollständige Wiedergutmachung des erlittenen Schadens für die in Artikel 4 genannten Personen entsprechend dem nationalem Recht vorgesehen sind.

Kommentar zu Artikel 21

Beweislastumkehr nach Art. 21 Abs. 5 WBRL

Art. 21 Abs. 5 Whistleblower-Richtlinie (WBRL) regelt eine echte Beweislastumkehr zu Gunsten des Hinweisgebers. Danach streitet eine Vermutung dafür, dass die Offenlegung von Verstößen für eine Repressalie ursächlich gewesen ist. Es ist dann Sache der Beklagten, das Gegenteil zu beweisen. § 612a BGB enthält bereits ein Maßregelungsverbot, wonach der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht benachteiligen darf, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausgeübt hat. Zwar kann Whistleblowing bereits jetzt als Wahrnehmung von Rechten des Arbeitnehmers verstanden werden, allerdings geht der Schutz des § 612a BGB bei weitem nicht so wie weit Art. 21 WBRL. Da sich das deutsche Schadenersatzrecht deutlich von den Vorgaben des Art. 21 WBRL unterscheidet, sollte der deutsche Gesetzgeber eine eigene Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche nach den Vorgaben der Whistleblower-Richtlinie einführen. § 36 Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG-E) enthielt einen Schadensersatzanspruch, der aber den Vorgaben der Hinweisgeberschutz-Richtlinie nicht gerecht wird. Zwar würde § 36 HinSchG einen Fall des § 253 Abs. 1 BGB darstellen, wonach Schadensersatz, der kein Vermögensschaden ist, Entschädigung nur in einem gesetzlich geregelten Fall fordert. Nach dem deutschen Schadensersatzrecht ist jedoch der Anspruchsteller verpflichtet, die Kausalität zwischen Repressalie und entstandenem Schaden nachzuweisen. Hiervon macht die Whistleblower-Richtlinie gerade eine Ausnahme, weswegen sich das deutsche Umsetzungsgesetz hierzu noch verhalten muss.

Art. 21 Abs. 6 WBRL – Zugang zu gerichtlichen Entscheidungen

Art. 21. Abs. 6 WBRL regelt, dass die aus dem Art. 4 WBRL bezeichneten Personen nach nationalem Recht Zugang zu gerichtlichen Entscheidungen erhalten, insbesondere dem einstweiligen Rechtsschutz. Wer also gegen mögliche Repressalien vorgehen will, wird sich in Zukunft auch im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens an die Arbeitsgerichtsbarkeit wenden können und dort auf eine Untersagung der Repressalien hinwirken können.

Prozessuales: Im Rahmen des Antrags müsste die Repressalie möglichst mit Datum und Uhrzeit genannt und beschrieben werden. Insbesondere müsste sich ein Antrag auch zu der Frage verhalten, weswegen der Antragsteller in den persönlichen Schutzbereich der Whistleblower-Richtlinie fällt.

Schadensersatzanspruch nach Art. 21 Abs. 8 WBRL

Art. 21 Abs 8 WBRL gewährt dem Hinweisgeber im Falle erlittener Repressalien einen Schadensersatzanspruch. Nach Erwägungsgrund 94 S. 3 a.E. WBRL ist der Begriff des Schadens weit zu fassen und erfasst nicht nur materielle Schäden, sondern auch immaterielle Schäden – etwa in Form einer angemessenen geldwerten Entschädigung. Nach Erwägungsgrund 95 S.1. WBRL soll der erlittene Schaden auf eine Weise abgewehrt werden können, die angemessen und abschreckend ist. Diese Formulierung greift auf andere unionsrechtliche antidiskriminierungsrechtliche Schadensersatzansprüche zurück, die an eine Reihe von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs anknüpfen. Aus diesen Entscheidungen geht hervor, dass ein Verschulden keine Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist. Einzige Voraussetzung für das Zuerkennen eines Schadensersatzanspruchs nach Art. 21 Abs. 8 WBRL ist daher, dass die Gegenseite eine Repressalie objektiv ergreift und einer Person aus dem Kreis des Art. 4 WBRL ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist.

Klageziele

Erwägungsgrund 94 WBRL nennt einige Beispiele für mögliche Klageziele. Dabei stellt der Erwägungsgrund klar, dass durch das gerichtliche Verfahren eine vollständige Wiedergutmachung erreicht werden sollte. Nach einer Kündigung, einer Versetzung, einer Herabstufung oder Degradierung oder im Fall einer Versagung einer Beförderung oder einer Teilnahme an einer Schulung soll beispielsweise eine Klage auf Wiedereinstellung bzw. Wiedereinsetzung möglich sein. Insoweit dürfte das Kündigungsschutzgesetz noch zu ändern sein. Bei entzogenen Genehmigungen, Lizenzen oder Verträgen sollen Klagen auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes möglich sein. Schadensersatzzahlungen sollen möglichst großzügig zugesprochen werden und umfassen vergangene als auch künftige Einkommensverluste und durch einen Arbeitsplatzverlust verursachte Kosten.

Art und Umfang der Ansprüche

Erwägungsgrund 96 WBRL führt aus, dass es die Mitgliedsstaaten ermöglichen sollen, dass die in Erwägungsgrund 94 WBRL genannten Rechtsbehelfe durch einstweiligen Rechtsschutz zugänglich sind. Diese sollen dazu geeignet sein, Drohungen oder anhaltende Repressalien wie beispielsweise Mobbing sowie deren Versuch zu unterbinden.

In anderen gerichtlichen Auseinandersetzungen, wie der Inanspruchnahme wegen Verleumdung, der Inanspruchnahme wegen vermeintlicher Verstöße gegen das Urheberrecht, das Geschäftsgeheimnis, die Vertraulichkeit oder den Schutz personenbezogener Daten, soll sich der Hinweisgeber mit dem Vortrag verteidigen können, dass er einen Verstoß offengelegt hat, der im Einklang mit den Zielen der Hinweisgeber-Richtlinie steht.

Schutz des Whistleblowers bei Meldung an falsche interne Stelle

Voraussetzung für den Schutz des Whistleblowers ist, dass er sich nach Art. 6 Abs. 1 lit. b WBRL mit seiner Meldung an eine nach den Vorgaben der Whistleblower-Richtlinie eingerichtete interne Stelle wendet. Wendet sich der Hinweisgeber jedoch nicht über den eingerichteten internen Kanal an den Arbeitgeber, sondern beispielsweise an die Personalabteilung oder direkt an die Geschäftsführung oder den Betriebsrat, stellt sich die Frage, ob er gleichwohl dem Schutz der Whistleblower-Richtlinie unterliegen soll. Dafür dürfte sprechen, dass das Risiko, sich an die falsche Stelle gewendet zuhaben, nicht auf den Hinweisgeber abgewälzt werden sollte, etwa weil er sich beim richtigen Meldekanal geirrt hat. Nach der aktuellen Rechtslage würde ein Hinweisgeber, der sich mit einer Meldung an eine falsche Stelle gewandt hat, lediglich dem Schutz des Repressalienverbots nach § 612a BGB unterliegen. Der deutsche Gesetzgeber wird im Hinweisgeberschutz-Gesetz eine entsprechende Regelung treffen können, weil es sich um einen für den Hinweisgeber günstigeren Weg handelt und er nach Art. 25 WBRL hierzu ermächtigt ist. Soweit ersichtlich hat der Referentenentwurf zum Hinweisgeberschutzgesetz vom 26. November 2020 von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

Übergang in andere Verfahren

In Erwägungsgrund 22 WBRL wird ausgeführt, dass es den Mitgliedsstaaten auch gleichsteht, dass Beschwerden, die nur den Hinweisgeber berühren und eher zwischenmenschlicher Natur sind, also beispielsweise zu einem Kollegen, in ein anderes Verfahren übergehen können. In einem solchen Fall sollte der Hinweisgeber darüber informiert werden, dass der von ihm gemeldete Sachverhalt lediglich ihn und einen anderen Mitarbeiter berührt und das Verfahren durch die Compliance ohne weitere Maßnahmen einstellt, es aber angeraten werden würde, unmittelbar das Gespräch mit dem Kollegen oder dem Teamleiter zu suchen.