Im Hinblick auf den zunehmenden Einsatz elektronischer Datenverarbeitungssyteme in Unternehmen ist auch die Funktionsfähigkeit der eingesetzten Software von entscheidender Bedeutung. Tritt das die Software anbietende Unternehmen in die Insolvenz ein, so stellt sich die Frage, wie sich das auf die Lizenznehmer auswirkt. Bislang zeigten sich die von der Rechtsprechung entworfenen Lösungsansätze als wenig hilfreich, weil sie nur auf wenige Sachverhalte Anwendung fanden.
Sogar beim Erwerb sehr teurer Software durch ein Unternehmen wird häufig nicht die Frage geklärt, wie im Falle einer Insolvenz des Lizenzgebers zu verfahren sei. Dies sollte auf jeden Fall geklärt werden, weil die Einräumung von Lizenzrechten nach bisher geltendem Recht nicht als „insolvenzfest“ gilt. Meldet ein Softwareanbieter Insolvenz an, bedeutet dies, dass der Insolvenzverwalter einen dauerhaft abgeschlossenen Softwarevertrag nicht weiterführen muss und durch eine einfache Erklärung den abgeschlossenen Softwarevertrag beenden kann.
Bislang haben Unternehmen durch eine Hinterlegung des Quell-Codes bei einer hierauf spezialisierten Escrow-Firma versucht, das Problem im Vorfeld bereits aus dem Weg zu gehen, weil dann im Falle einer Insolvenz des Softwareanbieters die Software von einem anderen Unternehmen gewartet werden kann. Dies verursacht zum einen erhebliche Kosten für das Unternehmen und zum anderen ist sogar die Hinterlegung nicht vor dem Insolvenzverwalter sicher. Daher werden in der Praxis häufig darüber hinaus Sicherungs- und Nießbrauchrechte vereinbart, um für das lizenznehmende Unternehmen den dauerhaften Zugriff auf die Software sicherzustellen. Die Rechtsprechung hat jedoch bislang noch keine solchen Vereinbarungen bestätigt. Ferner sind sie oft sehr aufwendig.
Der neue Gesetzesentwurf sieht eine Änderung des § 108a InsO vor. Das BMJ hat einen Referentenentwurf eines Gesetzes „zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen“ vorgelegt. Dieser sieht für den Fall, dass der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Lizenzvertrages ablehnt, gemäß § 103 InsO vor, dass das lizenznehmende Unternehmen einen Anspruch auf Abschluss eines neuen Lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen hat. Bis der Lizenznehmer einen neuen Vertrag abschließt, kann er das lizenzierte Produkt drei Monate lang weiter verwenden. Ist nach den drei Monaten noch kein neuer Vertrag abgeschlossen, so ist die weitere Nutzung nur noch bei Zahlung einer angemessenen Vergütung sowie nach Erhebung einer Klage auf Abschluss des Lizenzvertrages zulässig.
